【專欄】電子商務網站著作合理使用之案例探討

1.前言

由於著作權法中對於侵害著作權者有刑事責任，且近年來關於著作權之訴訟中，對於著作權人之權利保護似有過度保護之情況，加上我國之著作權法中有諸多抽象法條，倘若抽象之法條並無明確之界定或解釋，將不利於國家文化發展。其中最重要者係以著作權合理使用。何謂合理使用(Fair use)？八十七年修法以前，合理使用係以列舉方式為之，無法涵蓋一般情形，所幸於第六十五條有判斷標準，而使一些正常合理符合民情之行為，不致觸法。 由於著作權合理使用並無統一之定義與見解，究竟應如何適用合理使用原則？其審酌標準為何？如何使得合理使用適用流程明確化、具體化，為著作權學者及法院亟思解決之議題。

我國著作權法對於著作權人權利的限制可大致分為三類：（一）合理使用原則；（二）著作權存續期間的限制；（三）強制授權制度。一般而言，若欲使用著作權人之著作，均需取得著作權人之授權，但是著作權法保留部份的例外空間。例如：按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：（一）利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。（二）著作之性質。（三）所利用之質量及其在整個著作所占之比例。（四）利用結果對於著作潛在市場與現在價值之影響。

著作權法第65條第1項、第2項定有明文，因此若利用他人的著作並無取得著作權人的授權，也不會構成著作財產權的侵害。然而，由於數位科技與網路特性，著作得以於網路上隨意傳送、複製或下載儲存，使得著作權法在面對數位科技的情況下，如何於保護著作權與合理使用他人著作之第三人間之關係，同時於解釋著作權之合理使用下而不會擴張著作權人之權利，為本文嘗試檢視之部份。

2.案例事實

        根據智慧財產法院所載事實 ，甲於原審起訴主張松雀鷹、帝雉、台灣藍鵲、五色鳥、樹鵲、黑面琵鷺、藪鳥、青背山雀等8張攝影著作（下稱系爭著作）為甲所拍攝，受著作權法之保護，他人欲使用該等攝影圖像均需經得其同意或授權，否則即違反著作權法之規定。系爭著作8 張，其曾授權予國立鳳凰谷鳥園網站使用於台灣鄉土鳥類網頁。

詎乙未經其同意或授權，擅自重製及公開傳輸系爭著作於網站之網頁「電子書2.0 版」，主要係吸引顧客購買乙於系爭網站上所銷售之產品「御用養生機」、「即時網路開店機」及「自己輕鬆的架設專業的電子商務網站」，係屬嚴重之侵權行為，侵害其依著作權法規定所專有之重製權及公開傳輸權。

乙則以其並未侵害上述甲之著作權，本案刑事部分已經台灣台北地方法院檢察署檢察官以96年度調偵字第633 號偵查後不起訴處分，其所為係於著作之合理使用範圍內，並未違反著作權法。

甲誇大不實移花接木，應提出有侵害著作權之證明。又其張貼於網頁之畫面，乃是擷取於國立鳳凰谷鳥園之網頁，且皆附上網址表明出處，並非針對甲之攝影作品等語為抗辯。

3.智慧財產法院之判決理由

根據智慧財產法院的判決 ，智慧財產法院爰引著作權法第22條第1項、第26條之1，指出著作人專有重製及公開傳輸其著作之權利。查甲為系爭著作之著作人，專有重製及公開傳輸系爭著作之權利，而乙未經原告同意或授權，擅自於系爭網頁重製及公開傳輸系爭著作等情，為兩造所不爭執，又乙上開利用行為，並不合於著作權法第44條至第63條任一款所定「著作財產權之限制」之要件，是須審究者，乃乙上開重製及公開傳輸系爭著作之行為是否為合理使用？如是，則乙未侵害甲之著作財產權，如否，乙上開行為即構成著作財產權之侵害。

其次，著作之利用是否為合理使用，應審酌包括下列事項之一切情狀以為判斷：(1)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。(2)著作之性質。(3)所利用之質量及其在整個著作所占之比例。(4)利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第2 項定有明文。

查乙未經甲授權或同意，於系爭網頁使用系爭著作製作圖像，於網頁上記載「自己輕鬆的架設專業的電子商務網站」，下方之鳥類攝影圖像及網頁內容與國立鳳凰谷鳥園終身學習網路教材有關「台灣鄉土鳥類」之網頁影像完全相同，惟無法點選進入「台灣鄉土鳥類」之網頁內容，並記載網址出處，系爭網頁上僅「自己輕鬆的架設專業的電子商務網站」及「開始」之部分可供點選，部分經點選後係進入電子書2.0版，經點選「開始」後係輪流播放「鄉土鳥類　鳥類資料庫」、「生態與保育＿鳥類在台灣、台灣鳥類的危機、保育成果」及「鳥族樂園介紹許多野生的鳥類青背山雀之影像」，惟無法再點選進入鳥類資料庫，上開影像與鳳凰谷鳥園網站之內容大致相同，未載明著作權人為甲，並將系爭網頁利用網際網路公開傳輸，供不特定人搜尋點閱等情，為兩造所不爭執。

智慧財產法院分別就上述合理使用四點內容分別進行分析：

3.0利用之目的及性質

兩造均不爭執系爭網頁利用甲著作之來源係重製自國立鳳凰谷鳥園，而系爭網頁並無法點選進入「台灣鄉土鳥類」之網頁，僅有「自己輕鬆的架設專業的電子商務網站」及「開始」之部分有超連結可供點選，點選後則輪流播放含甲系爭著作之影像內容，然無法再點選進入鳥類資料庫，均如前述，是乙利用甲著作之方式，並非單純透過超連結介紹國立鳳凰谷鳥園之網站予瀏覽其網頁之人，而顯意在誤導網頁瀏覽者使其誤認國立鳳凰谷鳥園之網站為其所製作，進而向乙詢問如何「自己輕鬆的」架設如上開鳥園網站般「專業的電子商務網站」，是其利用之性質及目的顯具商業性，而非為非營利教育目的。又乙利用系爭著作之方式，係替代的（substitutive）而非轉變的（transformative），換言之，乙之利用係完全剽竊甲著作，非為達其他社會價值或目的而「轉變性的」利用系爭著作。

3.1著作之性質

系爭著作為攝影著作，且觀諸照片所示之系爭著作，其攝影之角度、光影、欲攝得鳥類之姿態等均有所講究，其原創性程度堪認非低。

3.2所利用之質量及其在整個著作所占之比例

依系爭網頁內容所示，乙利用甲之八張各個鳥類姿態攝影著作，係為甲授權國立鳳凰谷鳥園網站使用之精華部分，乙重製使用占其網頁中篇幅極大，甚為突出明顯。

3.3利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

乙利用系爭著作之結果，雖不致直接與甲在攝影著作市場中有直接競爭之關係，然已侵蝕甲透過系爭著作本可獲取之授權利益，是其利用對系爭著作潛在市場並非沒有影響。

綜上所述，法院認為乙利用系爭著作之行為，尚難認屬合理使用，且乙未經甲授權或同意，於系爭網站上重製及公開傳輸甲擁有著作財產權之系爭著作，已侵害甲系爭著作之著作財產權。

4.案例評析

本文將分別以合理使用之四款判斷基準加以分析說明。

4.0利用之目的及性質

        依據現行著作權法第65條第2項第1款之規定：「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。」我國學者章忠信對此款之解釋為「係從利用人的利用目的及性質觀察，並不是說只要『商業目的』的利用，就一定不是合理使用，或是只要『非營利教育目的』，就一定是合理使用，而是『商業目的』的利用，比較會被認為不是合理使用，反之，『非營利教育目的』，比較容易被認定為合理使用。」 而謝國廉副教授則認為：「關於美國實務上『利用之目的及特性』這項基準，其最主要的著重點在於新著作是否具有轉換效果。若新著作不具轉換效果，亦即利用他人著作所能達成的目的，與著作權人使用其著作達成的目的大致相同，則利用他人著作的行為往往僅能達成單純的營利目的。因此，利用人此時恐難成功主張此項利用係屬合理使用。」 最高法院 曾說明『著作權法第65條第2項第1款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。

申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作權財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」此判決明確揚棄商業營利與非商業營利利用二分法之適用，改從能否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。

智慧財產法院於此之判斷上係認為乙係利用於其之商業網站上，因此判斷為商業營利，此外，除了進行上述之分析外，更說明乙利用系爭著作之方式，係替代的而非轉變的，因此於使用之目的及性質上做了完整之分析。

4.1著作之性質

依據現行著作權法第65條第2項第2款之規定：「著作之性質。」於此款規定中，國內學者認為應解釋為『被利用著作之性質』，進一步而言，凡愈蘊含創意、想像或娛樂性之著作，通常較具有人類原創性的意念表達成分，其內涵因緊密呼應創設著作權制度之核心目的，故此等著作相對受到法律較高程度的保護，致使利用相關著作之行為人較難主張合理使用(New Era Publications International v. Carol Publishing Group,1990) 。

從上述之解釋分析，智慧財產法院認為系爭著作為攝影著作，且其攝影之角度、光影、欲攝得鳥類之姿態等均有所講究，因此系爭著作具有高度之原創性，亦做了一次完整的分析。

門檻，若法院提高主張合理使用之門檻後，其判決結果可能會有所不同。

4.2所利用之質量與比例

現行著作權法第65條第2項第3款之規定：「所利用之質量及其在整個著作所占之比例。」按立法理由係指：「所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所佔比例。例如新著作可能為百萬言巨著，所利用之份量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用著作而言，佔其整體之半甚至全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均需加以比較。」 此款應區分為「質」與「量」兩個方向加以審酌，當所利用之「量」顯然不足道時，原則上應較容易被認定是合理使用。當所利用行為通過「量」的判斷後，仍須針對其與被利用著作間之相對重要性或價值比例進行「質」的判斷。 

於本案例中，智慧財產法院認為乙系利用甲八張各個鳥類姿態攝影著作，係為甲授權國立鳳凰谷鳥園網站使用之精華部分，乙重製使用占其網頁中篇幅極大，甚為突出明顯。因此智慧財產法院已分別就系爭著作之「質」與「量」分別進行分析並做出判斷。

4.3潛在市場與現在價值之影響

現行著作權法第65條第2項第4款之規定：「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」就「利用結果對著作現在價值之影響」以及「利用結果對著作潛在市場之影響」究竟所指為何？國內學界與實務界似尚未作出清楚的界定。審視相關條文，若無法成功以合理使用作為抗辯，則未經他人同意或授權的著作利用行為將構成著作財產權侵害，因此「利用結果對著作現在價值之影響」似乎類似於我國民法第216條第1項所稱的「所受損害」，亦即「積極損害」，而「利用結果對著作潛在市場之影響」似乎類似於民法第216條第1項所稱的「所失利益」，亦即「消極損害」，惟美國著作權法實務上的認定顯有不同。 又，依一般通見，即指對被利用著作「銷售上可能產生之損害」、「造成利潤減損之程度」與「因而被取代之程度」等三方面的影響而言(黃怡騰，2001) 。

於本案中，智慧財產法院認為乙利用系爭著作之結果，雖不致直接與甲在攝影著作市場中有直接競爭之關係，然已侵蝕甲透過系爭著作本可獲取之授權利益，是其利用對系爭著作潛在市場並非沒有影響。

不過本文以為，法院對於此款之判斷仍稍嫌草率，應仍分別從著作潛在市場之影響與現在價值之影響分別判斷，法院似乎認為對現在價值造成影響就等於對系爭著作潛在市場有所影響，兩者間之因果關係應無如此明確。

5.智慧財產法院最新見解

根據去年智慧財產法院之判決 內容，針對上述合理使用之四款判斷基準已有新的解釋。就『利用之目的』法院之解釋為「利用之目的分為商業與非營利教育等類型。非營利性之教育目的與具有商業目的之利用，兩者相比，前者較容易成立合理使用。或者無生產力之作用，亦較有生產力之使用，易成立合理使用。」。就『著作之性質』法院之解釋為「所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言。基於權益衡量，創作性越高之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用的機會越低」。就『利用之質量比例』法院之解釋為「認定合理利用之範圍，應同時參考量與質等因素。因著作有其精華與核心部份，故利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在，較不易主張合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部份，或所利用之質量占著作之比例甚少，較易成立合理使用」。就『對潛在市場與現在價值之影響』法院之解釋為「衡量著作利用結果對潛在市場與現在價值之影響，除考量利用人之使用，對現在市場之經濟損失外，亦應參酌對市場未來之潛在市場影響，兩者在判斷時應同具重要性。利用結果越會影響著作潛在市場與現在價值者，其較不容易成立合理使用。」

6.結論

綜觀智慧財產法院之其他判決 ，似乎對於非營利之教育目的較容易成功主張合理使用，且對於上述四款之判斷標準較為寬鬆。但如果是用在其他方面而為營利之目的時，像是電子商務等，法院基本上都傾向不構成合理使用。這樣判斷的標準似乎就是要看他使用的目的，也似乎差不多快變成唯一的標準。

由於各企業透過網際網路而為商業行為已為目前時代潮流，各企業於電子商務網站無論是文字或者圖片上之使用時，皆應格外之謹慎，更由於著作權法同時擁有刑事責任及民事責任，對於企業主而言更是不可不甚，尤其從智慧財產法院99年度後之對於合理使用之新的解釋與見解，企業主更可輕易於使用前加以判斷使否有侵害著作權之情事，甚至能否成功主張著作權法中之合理使用？透過法院建立新的判斷標準，對於後續關於著作權合理使用之訴訟案件有具體之參考標準及一致性，更可避免法院判決結果的不一致。

參考文獻

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2.謝國廉，著作合理使用之判斷基準—評最高法院與高等法院「紫微斗數案」之判決，月旦法學雜誌，第182期，2010年。

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